Le Droit

L'étude du droit précéda, chez les Musulmans, celle de la Philosophie. Cette particularité tient à la nature même de la religion musulmane.

L'Islam pose en effet comme principe que le Coran contient toutes les règles de droit pour ordonner la vie privée des croyants et pour organiser les institutions politiques de la communauté musulmane.

Toutes les décisions juridiques possibles se trouvent implicitement dans le Livre Sacré. Il ne reste aux juges qu'à tirer du texte divin les lois applicables aux cas concrets.

Tant que l'État musulman se bornait aux deux villes saintes de l'Hégire et aux tribus arabes environnantes, l'organisation de la justice ne présentait pas de grandes difficultés.

La situation changea lorsque les conquêtes rapides des premiers successeurs du Prophète étendirent l'Empire de l'Islam sur trois continents et soumirent à la domination musulmane des peuples de races diverses et de civilisation supérieure à la leur.

Une jurisprudence, qui reflétait dans ses préceptes pratiques la civilisation des Arabes du désert, ne pouvait certes pas fournir des réponses directement applicables aux problèmes complexes que se posaient à la nouvelle société musulmane.

Les docteurs de la loi musulmane se trouvèrent devant la nécessité de développer le texte législatif du Coran.

Le premier et le principal effet se porta naturellement sur l'interprétation du Livre Sacré, dont chaque phrase, chaque mot devinrent l'objet d'une analyse approfondie.

L'exégèse, d'abord purement grammaticale, logique et historique ensuite, fut poussée de plus en plus loin.

C'est à cette école de discussions juridiques, visant des buts éminemment pratiques, que se forma le goût des recherches intellectuelles et du raisonnement logique des premiers docteurs musulmans.

Les esprits furent graduellement menés à la théologie spéculative et à l'argumentation scolastique. La voie s'ouvrit aux philosophes proprement dits.

Aux préceptes que l'on peut tirer du texte législatif coranique, par voie de déduction et d'interprétation, s'ajouta bientôt, comme deuxième source du droit musulman, la tradition ou Sûnna.

Au cours de sa vie, Mohammad avait rendu un grand nombre de jugements dans les cas qui lui étaient soumis. Plus d'une fois, il lui arriva de prendre position dans des questions controversées, par une indication précise, ou dans un silence suggestif.

Ces jugements du Prophète, ses paroles ou son attitude soigneusement conservés dans la mémoire de ses compagnons et rapportés par une chaîne de transmetteurs véridiques, constituent les hadiths.

L'ensemble des hadiths acceptés comme authentiques forme la Sûnna.

Les hadiths furent l'objet d'études critiques afin d'établir leur authenticité. Il existe plusieurs recueils analytiques de ces traditions. Le plus connu et celui de l'imam Malik, fondateur du rite qui porte son nom. Le plus fouillé et le plus répandu est celui de son continuateur al-Bukhari (809-869)^✻.

La troisième source du droit musulman est le kiyas ou raisonnement par analogie, qui ramène les cas nouveaux aux cas déjà connus et offre un champ considérable au libéralisme.

La quatrième source, enfin, est l'idjma ou consensus des docteurs de la loi.

Cette dernière source présente un intérêt tout particulier, aussi bien au point de vue de la philosophie de l'Islam qu'au point de vue des perspectives qu'elle ouvre à la communauté musulmane.

Son fondement dogmatique doit être recherché dans l'idée de progression prophétique et de perfectibilité morale de l'humanité, admise par le Coran. Il se trouve affirmée entre autres dans les paroles suivantes que Dieu adresse à son Prophète :

« Avant toi, Nous avons envoyé des apôtres et Nous leur avons donné des épouses et une postérité. Et aucun apôtre n'a pu produire un

signe sans la permission de Dieu. Pour chaque période il y a un livre. (Coran, XIII, 38).

Cette pensée, à condition d'être sagement interprétée, ouvre des perspectives presque illimitées au progrès. Elle peut aussi devenir, en cas d'emploi arbitraire, une source de corruption de la doctrine même de l'Islam.

Ce qui est d'ailleurs arrivé plus d'une fois au cours de l'histoire. Beaucoup de sectes voulurent se servir pour ajouter au Coran de nouvelles révélations qui en altéraient le sens et en interventistaient l'enseignement.

L'absence, dans l'Islam, d'une institution comparable aux conciles de l'Église, appelée à veiller sur la pureté de la foi, et l'attitude souvent changeante des khalifes dans les questions de doctrine ne pouvaient qu'ajouter à la confusion des esprits.

Aussi le besoin d'une autorité souveraine qui mettrait fin aux interprétations abusives de la parole divine et aux divagations fantaisistes se réclamant du principe de la progression prophétique se fit-il sentir de bonne heure.

La doctrine de l'infaillibilité de la communauté musulmane en tant que corps spirituel de l'Islam devait satisfaire à ce besoin.

Il serait long et fastidieux d'insister sur l'analyse dogmatique de cette doctrine. Il nous suffira de signaler que la communauté mystique de l'Islam, qui dépasse le monde des vivants et s'étend aux générations antérieures et même aux Hanifs — les païens préislamiques — doit être comprise ici dans le sens que Saint Augustin donnait à la « Cité de Dieu ».

« La « Civitas Dei », remarque Oswald Spengler, n'est en effet ni un État antique ni une Église occidentale, mais, exactement comme la communauté de Mithra, l'Islam, le manichéisme et le parsisme, une totalité des croyants, des bienheureux et des anges.

Lorsque la communauté repose sur le consensus, elle est infaillible dans les affaires spirituelles. « Mon peuple ne pourra jamais être unanime dans une erreur », a dit Mohammad et ce sentiment du « consensus communis » est supposée dans l'État de Dieu de Saint Augustin. Cette crypte cosmique toute entière, en-deçà et l'au-delà, les orthodoxes comme les anges et les esprits, et l'État ne forme cette communauté qu'une unité plus petite du côté visible, dont l'activité est donc réglée par l'ensemble. »^✻

L'appartenance à cet ensemble est une sauvegarde contre l'erreur. L'erreur individuelle s'efface devant l'accord unanime de tous les gens de la Quibla, de tous ceux qui se tournent pour prier dans la direction de la Mecque.

Cet accord de la communauté ne peut être que vrai. « Quiconque s'écarte de l'ensemble des Musulmans, ne fût-ce que d'un empan, meurt d'avant l'Islam » déclare un hadith, qui remonte à Ibn Abbas, oncle du Prophète.

C'est le consentement unanime des docteurs de la loi musulmane, vivant à une époque déterminée, qui est censé représenter l'accord universel de la nation.

Ainsi, tous les cas juridiques dont la solution ne trouve pas une base indiscutable dans le Coran ou dans la Sûnna, peuvent être réglés par l'idjma. En principe, le droit musulman n'est donc pas un corps rigide et fermé. Partant des principes intangibles d'un code législatif divin, enrichi par l'apport d'une tradition contrôlée, il laisse de porte large ouverte à une création juridique perpétuelle.

Pour s'adapter aux besoins sociaux d'une époque évoluée et en progression constante, les peuples musulmans n'ont nullement besoin de copier la législation des divers pays européens totalement étrangers à leur climat moral ; le droit musulman leur offre les moyens pour la réforme nécessaire de leurs institutions juridiques.

Le droit musulman, intimement lié à la foi coranique, n'exerça aucune influence sur l'Occident. Aussi nous bornerons-nous aux remarques générales que nous venons de faire et à quelques renseignements relatifs aux quatre écoles juridiques ou rites qui ont rivalisé dans la fixation du Corpus juris musulman.

Comme il n'existe pas de codification générale du droit musulman en dehors du Coran, et comme celui-ci n'est en vérité qu'un point de départ pour l'interprétation et non un texte de consultation ou un code d'application courante, le rôle de ces écoles juridiques est très important.

Dans la pratique, les véritables lois musulmanes sont les traités des jurisconsultes.

Il y a de soi que les quatre écoles sont unanimes à reconnaître les mêmes sources principales du droit islamique : le Coran et la Sûnna. Toutes les quatre admettent également comme sources complémentaires les kiyas et l'idjma.

Les divergences entre les rites résident surtout dans les méthodes employées par leurs fondateurs pour dégager le droit positif des sources données, dans le degré de libéralisme qui présida à l'interprétation des textes du Livre Sacré et des hadiths et dans l'emploi plus ou moins fréquent de l'idjma et du kiyas.

Ces divergences, qui ne portent jamais sur les points fondamentaux de la religion, sont cependant assez nombreuses. Toute branche du droit musulman est consacrée à leur étude. Elle porte le nom de science de l'Ihtilaf (science de la contestation).

Le plus important des rites, par le nombre de ses adhérents, est celui des Hanéfites.

Son fondateur, l'imam Abû Hanifa (699-767), surnommé « al Imam al-a'zam » (le grand imam) est considéré comme le plus illustre des jurisconsultes du droit musulman. Il donna à l'ensemble du droit musulman l'unité et la cohésion nécessaires pour faire un Corpus, c'est-à-dire un appel au jugement de la raison non, certes, pour se substituer à la révélation, mais pour faire mieux ressortir les principes coraniques.

Sa méthode, appelée ray (vue intellectuelle, opinion), embrasse l'application élargie de la méthode mentionnée du kiyas, avec cette différence pourtant que les kiyas proprement dits se borne à la recherche de l'analogie stricte avec les précédents rapportés par la tradition, tandis que le ray n'hésite pas devant une large introduction d'opinions personnelles basées sur la spéculation et l'analyse rationnelle.

Lorsque l'analogie ne donne pas de solution sûre, le juge est autorisé à se prononcer en équité, en choisissant la solution qu'il estime la plus sage dans les circonstances données.

Malgré une vive opposition des traditionalistes, attachés à la lettre du Coran et des hadiths, les vues hardies de l'imam Abû Hanifa eurent une très large diffusion.

La majeure partie de l'Orient turc, l'Afghanistan, les Musulmans de l'Inde, du Pakistan, de la Chine et de l'Abyssinie suivirent son rite et le font par lui.

Le rite malékite tire son appellation du nom de l'imam Malik ibn Anas, né dans la première moitié du VIIIᵉ siècle et mort à Médine en 795.

Il fut défenseur de la tradition médinoise. Sa méthode était à la recherche de précédents dans la manière de juger et d'agir du Prophète et de ses compagnons.

Lorsque l'insuffisance des sources directes le forçait, il recourait volontiers à l'idjma. Mais son concept d'idjma, en accord avec ses tendances générales, se trouve limité à l'idjma des docteurs de l'époque du khalifat électif de Médine.

On désigne souvent les Malékites sous le nom d'« ahl al-hadith » (gens de la tradition).

On a fait observer que le rite malékite est moins spéculatif, moins rationaliste que celui d'Abû Hanifa. La remarque est juste. Il ne faudrait

pourtant pas en conclure à une opposition de principe entre les deux imams. Malik ne se pose pas en adversaire de la ray, mais il en fait un usage beaucoup plus circonspect.

Il est intéressant de noter en passant que l'on doit à cet imam l'introduction de la notion de bien public (Istislah) en droit musulman.

Dans les cas douteux où aucune solution claire ne saurait être tirée des sources, enseigne l'imam Malik, le juge prendra sa décision en tenant compte du bien public plutôt que d'éléments incertains.

L'ouvrage fondamental de Malik porte le nom de « Muwatta » (la voie aplanie). Il acquit une très grande renommée dans tout le monde de l'Islam.

Le grand traditionaliste al-Bûkhari développa et approfondit l'œuvre critique de Malik.

L'Afrique du Nord presque toute entière suit le rite malékite. Il fut celui de l'Espagne musulmane.

Le rite chafi-ite, fondé par l'imam Chafi (767-819), marque la réaction contre la généralisation de la méthode spéculative du ray. Il s'insurge contre l'usage exagéré de l'analogie et des opinions personnelles en matière juridique et revient au respect plus scrupuleux des textes.

Esprit conciliant et conciliant, l'imam Chafi s'efforce de concilier les Hanéfites avec leurs adversaires Malékites. Il ne répudie pas la méthode du Grand Imam. Seulement, il en limite et en règle l'emploi. Ainsi, le raisonnement par analogie n'est valable pour autant qu'il s'appuie solidement sur les textes.

Chafi manifesta d'ailleurs une incontestable largeur de vues en acceptant et en réglant un grand nombre d'idjmas consacrés par le temps.

L'imam affirme que le seul fait d'avoir été admis et pratiqués par la communauté des croyants pendant si longtemps lui a conféré la force de loi.

Le même esprit de sage libéralisme se trouve dans ses travaux sur l'idjma. Il en dégagea toute la force et toute la plénitude dans le droit musulman.

À l'encontre de l'imam Malik, qui ne portait sa portée au consensus historique de l'idjma, Chafi soutint le principe de progression historique de l'idjma. Il le définit comme un accord unanime des docteurs de la loi vivant à chaque époque donnée.

La création de l'Ilm ul Ussûl (science des principes) est liée au nom de Chafi.

Cette science, pourvue d'un caractère nettement rationnel, a pour objet l'étude des principes fondamentaux du dogme et de la morale de l'Islam.

Au sens strictement juridique, elle s'occupe des quatre sources du droit

musulman, le Coran, la Sûnna, les kiyas et l'idjma et des règles de leur application pratique.

Le rite chafi-ite se glorifie d'avoir donné l'impulsion au plus grand mouvement intellectuel de l'Islam. C'est à ce rite, en effet, que se rattachent les deux plus grandes figures de la pensée musulmane orthodoxes, l'Achari et al Ghazali.

Le Hedjaz, l'Égypte, la Syrie, le Daghestan, l'Indonésie, la Malaisie suivent le rite de Chafi.

La quatrième école du droit musulman est celle des hanbalites.

Elle n'a que peu d'adeptes, en Irak et en Perse. Son fondateur, l'Imam Ibn Hanbal, homme à l'esprit quelque peu sectaire et à volonté inflexible fut l'élève d'Abû Yusuf, disciple d'Abû Hanifa. Cependant il est plus proche de Malik par son attachement rigide à la lettre du Coran et à la Sûnna.

De caractère violent et agressif il fut à la cause des troubles et des querelles sanglantes qui éclatèrent à son époque dans les grandes villes de l'Irak et de la Perse.

Le rite hanbalite produisit un des plus grands théologiens de l'Islam, Ibn Taymiyya (1263-1328) célèbre par ses attaques contre la philosophie musulmane et son appel ardent au retour à la pureté de l'Islam primitive, telle qu'elle est révélée par le Coran et consacrée par la Sûnna. Il n'admet aucune interprétation.

L'école hanbalite n'a que peu d'adeptes en Iran et en Irak, mais l'Arabie saoudienne suit cette école. Le mouvement wahabite s'y rattache étroitement.

La critique occidentale est généralement sévère à l'égard de la loi de l'Islam. Elle lui reproche l'immobilité du Droit et de la Religion et son incapacité d'évoluer et de s'adapter aux exigences de la vie moderne.

Dans ce jugement il y a beaucoup d'incompréhension de la pensée juridique de l'Islam, qui diffère évidemment de certaines habitudes cartésiennes de l'esprit occidental.

Les occidentaux réalisent difficilement que le Droit musulman n'est pas d'origine spéculative, que son principe suprême est dans la révélation divine. Il est islamique a pour fonction de définir les devoirs de l'homme envers Dieu, et envers les hommes. Il en résulte qu'aucune institution humaine n'est extérieure à la vie religieuse et que le conformisme au texte révélé et à la Tradition du Prophète s'impose comme un devoir impérieux à tous ceux qui gouvernent la communauté musulmane. Il n'en suit pas nécessairement qu'il y doit y avoir confusion du Droit et de la Religion. Il se peut que

le professeur Louis Milliot a raison lorsqu'il recommande à ceux qui voudraient comprendre le cheminement de la pensée juridique musulmane de commencer par fermer le « Discours de la méthode ». Voici dans quels termes l'éminent auteur de « l'Introduction à l'étude du Droit musulman » fait justice des accusations formulées contre le Droit islamique :

« …Force m'était de reconnaître comme faux des postulats sur lesquels des juristes européens ont vécu, des affirmations irréfléchies, comme celle de l'immobilité du droit musulman, de sa confusion avec la religion et de sa vie crépusculaire, précédant sa disparition totale. Je connais, moi, un droit relativement plastique, terriblement vivant et que pratiquent des justiciables ayant les pieds solidement plantés dans la réalité juridique. »^✻